中国证券监督管理委员会上海监管局行政处罚决定书 沪〔2021〕26号
当事人:上海富控互动娱乐股份有限公司(以下简称上海富控或公司),住所:上海市杨浦区国权路39号财富广场金座4层。
杨某,男,197X年10月出生,上海富控时任董事长,住址:上海市虹口区。
李某,男,197X年7月出生,上海富控时任法定代表人、总经理,代行财务总监职责,住址:浙江省温岭市。
朱某民,男,198X年2月出生,上海富控时任战略规划部组长,住址:山东省泰安市岱岳区。
丁某东,男,198X年7月出生,上海富控时任董事,住址:安徽省滁州市琅琊区。
李某东,男,196X年12月出生,上海富控时任独立董事,住址:上海市宝山区。
张某,女,197X年8月出生,上海富控时任独立董事,住址:山东省青岛市黄岛区。
屠某峰,男,197X年2月出生,上海富控时任监事会主席,住址:上海市金山区。
马某健,男,198X年6月出生,上海富控时任监事,住址:上海市杨浦区。
何某,男,198X年7月出生,上海富控时任监事,住址:上海市虹口区。
陶某婷,女,198X年6月出生,上海富控时任董事会秘书,住址:浙江省温岭市。
依据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的有关规定,我局对上海富控信息披露违法违规行为进行了立案调查、审理,并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。应当事人要求,我局于2021年9月7日、9月8日举行了听证会,听取了当事人的陈述和申辩意见。本案现已调查、审理终结。
经查明,上海富控存在以下违法事实:
上海富控2020年8月25日披露的2019年年度报告冲回预计负债18.86亿元,其中,冲回公司作为借款人或共同借款债务人确认的预计负债6.01亿元,冲回对原控股子公司上海中技桩业股份有限公司及其子公司担保确认的预计负债12.85亿元;另冲回对9家金融机构借款利息及罚息应付利息11.06亿元(与冲回预计负债18.86亿元合称案涉冲回行为)。公司2019年年度报告中因案涉冲回行为确认投资收益29.92亿元。
上海富控在2019年年度报告中冲回对原控股子公司上海中技桩业股份有限公司及其子公司担保确认的预计负债12.85亿元及冲回对9家金融机构借款利息及罚息应付利息11.06亿元的主要依据包括上海富控于2020年6月与某有限合伙企业签署的债务兜底协议等,冲回公司作为借款人或共同借款债务人确认的预计负债6.01亿元的主要依据包括某有限合伙企业于2020年4月至6月与相关债权人签署的债务买断协议书等。截至2020年8月25日(即上海富控2019年年度报告披露日),上述债务兜底协议未得到案涉冲回行为涉及的债权人的同意,相关债权人未与公司或第三方达成有关债权债务转让或豁免的协议,也未作出减免债务的承诺,或相关债务买断协议书未生效。上海富控案涉冲回行为的会计处理不符合《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》(财会〔2017〕7号)第十二条、《企业会计准则第13号——或有事项》(财会〔2006〕3号)第十二条等相关规定,冲回依据不充分,导致上海富控2019年年度报告虚增利润总额合计29.92亿元,占上海富控2019年度更正后合并报表利润总额的235.78%,并导致公司2019年年度报告披露净资产由负值转为正值。上海富控2019年年度报告存在虚假记载。
上述事实,有上海富控更正前和更正后的2019年年度报告、股东大会、董事会和监事会材料、公司出具的情况说明、与债权人签订的债权债务文件、与某有限合伙企业签订的债务兜底协议、公司会计核算和财务凭证、某有限合伙企业、相关债权人和审计公司2019年年度财务报告的会计师事务所提供的情况说明,相关人员的询问笔录等证据证明,足以认定。
上海富控上述行为违反了《证券法》第七十八条第二款“信息披露义务人披露的信息,应当真实、准确、完整,简明清晰,通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定,构成《证券法》第一百九十七条第二款“信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”所述违法行为。
杨某作为公司时任董事长,全面负责公司的日常运营,组织、参与上海富控案涉冲回行为,在审议2019年年度报告董事会上投赞成票,促使公司2019年年度报告信息披露违法行为的发生,为公司信息披露违法行为直接负责的主管人员。李某作为公司时任法定代表人、总经理,代行财务总监职责,对公司2019年财务报表履行审批程序,以主管会计工作负责人和会计机构负责人名义签署公司2019年财务报表,对预计负债和应付利息冲回事项未尽到审核责任,参与公司2019年年度报告信息披露违法行为,为公司信息披露违法行为直接负责的主管人员。
朱某民作为公司时任战略规划部组长,牵头负责公司避免暂停上市的方案,并牵头负责方案中公司金融机构类合规债权人的债务解决事项以及就冲回事项与会计师沟通。同时,朱某民在案涉冲回行为依据不充分的情况下,要求财务人员将冲回项目直接调整入财务报表,与公司的信息披露违法行为具有直接因果关系,为公司信息披露违法行为其他直接责任人员。公司时任董事丁某东、时任独立董事李某东、时任独立董事张某在审议2019年年度报告董事会上投赞成票,时任监事会主席屠某峰、时任监事马某健、时任监事何某在审议2019年年度报告的监事会上投赞成票,杨某、李某、丁某东、李某东、张某、屠某峰、马某健、何某和时任董事会秘书陶某婷对公司2019年年度报告签署书面确认意见,保证公司2019年年度报告所载资料不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并对其内容的真实性、准确性和完整性承担个别及连带责任,且上述人员未能证明其已勤勉尽责。丁某东、李某东、张某、屠某峰、马某健、何某、陶某婷为公司信息披露违法行为的其他直接责任人员。
当事人及其代理人在听证会和申辩材料中提出如下申辩意见:
(一)上海富控及其代理人提出的申辩意见
1.《行政处罚及市场禁入事先告知书》(以下简称《事先告知书》)认定事实错误。(1)公司进行案涉冲回行为的主要依据不仅包括债务兜底协议或债务买断协议,还包括合同和裁判文书、债务化解方式及所需资金情况、纾困基金的投资逻辑和偿债能力、与债权人沟通进展情况、公司重组进展情况及法律意见书等客观情况。(2)按照企业会计准则的规定,预计负债确认和冲回的判断标准应为是否会导致经济利益很可能流出企业。公司依据多种客观情况估计案涉冲回行为涉及的经济利益流出企业的可能性较小,进而作出冲回的会计处理,符合企业会计准则的相关规定。(3)会计师事务所就公司案涉冲回行为发表的否定意见明显错误,不应据此认定公司存在虚假记载。(4)公司如实披露了公司和会计师事务所就冲回事项的不同意见,不构成虚假记载的信息披露违法行为。
2.公司没有信息披露违法的主观过错,更没有信息披露违法的主观故意,且公司于2019年年度报告最晚上传时间前3小时才收到会计师事务所发表否定意见的审计报告,根本来不及调整。
3.案涉信息披露行为对投资者的投资判断影响很小,公司已采取补救措施并积极配合调查,没有造成危害后果。
综上,请求不予处罚或减轻处罚。
(二)相关责任人提出的申辩意见
在上述意见基础上,相关责任人进一步提出以下申辩意见。
1.杨某的申辩意见:(1)公司日常运营不是全部由本人负责,财务事项有很强的专业性,本人不懂财务。(2)本人没有组织公司案涉冲回行为,预计负债和应付利息冲回属于财务部门主要负责的事项,本人没有单独的组织、决策权,不能因为本人的签字行为就认为本人是组织者、发挥了主要作用。(3)本人在公司案涉冲回行为信息披露过程中已勤勉尽责,没有过错,更没有实施信息披露违法行为的主观故意。(4)《事先告知书》认定本人行为恶劣,严重损害投资者利益明显不当。(5)《事先告知书》对本人的处罚明显过重。综上,杨某请求对其不予处罚或减轻处罚。
2.李某的申辩意见:(1)本人不是公司2019年年度报告虚假记载行为的直接负责的主管人员。本人虽名义上系公司的总经理、代行财务总监,但是在年报披露前刚刚履职,且报告期内本人并不负责公司“冲回”事项的具体业务。(2)本人从未主动参与年度报告的信息披露违法行为。公司披露的业绩状况、股价涨跌并不能影响本人的个人收入,本人并无参与信息披露违法的主观动机;本人并无财务、法律的相关背景,也不具有参与信息披露违法的客观条件。(3)本人在集体决策基础上,基于自身独立判断审议通过预计负债和应付利息冲回事项,尽到审核责任。(4)本人不具有情节严重的情形。综上,李某请求对其不予处罚或从轻、减轻处罚。
3.朱某民的申辩意见:(1)本人不是公司董监高,对公司不负有信息披露义务,无法作为董监高被认定为其他直接责任人员。(2)本人作为董监高之外的人员,没有证据证明本人与信息披露行为存在直接因果关系,不符合被认定为其他直接责任人员的条件。(3)本人没有组织、参与、实施公司信息披露行为。(4)对信息披露事项涉及的会计处理本人参与程度有限,主观上没有违法的故意。(5)《事先告知书》对本人的处罚畸重。综上,朱某民请求对其不予处罚或从轻、减轻处罚。
4.丁某东的申辩意见:(1)公司于2019年年度报告披露日最后上传时间前3小时才收到会计师事务所出具的否定意见审计报告,客观上已不具备在披露截止日前消除的时间条件。公司董事会对年审会计师否定意见的审计报告出具了相应的意见和文件,并在年报中提示重大风险。公司按期完成了2019年年度报告整改纠错工作。(2)本人担任公司董事后勤勉尽责,履行信息披露义务,配合调查工作,维护公司及全体股民利益,未对市场和股民造成误导和损失,及时披露公司退市风险。综上,丁某东请求对其不予处罚或从轻、减轻处罚。
5.李某东的申辩意见:(1)本人不是专业财务背景人员,在公司与会计师就财务报告内容存在分歧意见无法作出判断情况下,促成公司客观披露与会计师的意见分歧,提出寻求第三方专业意见,要求公司加强信息披露并发布退市风险警示,最大限度减少证券市场相关各方损失。维护了市场秩序,保护了上市公司与中小股民利益。(2)本人没有参与虚假记载的主观故意。在公司和会计师事务所未能保障独立董事履职条件的情况下,本人不得以应急所作判断即使存在不足也非故意之举。(3)就公司2019年年报事宜,本人按照规定参与相关会议,与公司和会计师进行了必要沟通,提请公司聘请第三方专业机构发表意见,督促公司配合调查并及时整改等,已经做到勤勉尽责。(4)本案信息披露行为对投资者判断影响很小,本人积极督促公司采取补救措施并配合调查,没有因独立董事失职造成严重危害后果。综上,李某东请求对其不予处罚或减轻处罚。
6.张某的申辩意见:(1)在公司与第三方审计机构就年报冲回事项存在重大分歧的情况下,公司与会计师事务所未能保证独立董事有合理足够的时间审阅报告,独立董事履职条件受限。(2)本人没有参与虚假记载的主观故意。本人作为非财务专业的独立董事,在公司与会计师就财务报告内容存在分歧意见无法作出判断情况下,促成公司客观披露与会计师的意见分歧,要求公司加强信息披露并发布退市风险警示,并提出寻求第三方专业意见,督促公司配合调查并及时整改,已经做到勤勉尽责。(3)本人任职时间短,且是第一次做上市公司的独立董事,恳请综合考虑给予客观公正认定。综上,张某请求对其不予处罚或从轻、减轻处罚。
7.屠某峰、马某健、何某的申辩意见:(1)公司年报冲回29.92亿元是会计事项而非法律事项,公司也披露了与会计师事务所意见不同,不应被认定为虚假记载,最多是记载错误。(2)本人作为监事缺少相关法律知识,可能导致“勤勉尽责”的能力略显不足。50万元的罚款远超本人的支付能力。(3)相对于董事、高级管理人员,监事基本上都是事后参与。本人表决的依据是以有利于社会、有利于股民、有利于公司为前提的。综上,屠某峰、马某健、何某请求对其不予处罚或从轻、减轻处罚。
8.陶某婷的申辩意见:(1)公司2019年年度报告披露日收到会计师事务所出具的否定意见审计报告,客观上已不具备在披露截止日前消除的时间条件。公司董事会对年审会计师否定意见的审计报告出具了相应的意见和文件,并在年报中提示重大风险。公司按期完成了2019年年度报告整改纠错工作。(2)本人未参与2019年年报编制过程,作为董事会秘书任职时间短,没有经验,财务知识少,专业能力有所欠缺,但已尽本人所能。综上,陶某婷请求对其不予处罚或从轻、减轻处罚。
针对上海富控的陈述申辩意见,经复核,我局认为:
第一,上海富控提交的作为于2019年年度报告资产负债表日进行案涉冲回行为的依据的相关材料,不足以证明公司于2019年年度报告的资产负债表日无需承担或将被豁免案涉冲回行为涉及的相关债务,也不足以证明于2019年年度报告的资产负债表日案涉冲回行为涉及的经济利益很可能不会流出公司。上海富控案涉冲回行为不符合《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》(财会〔2017〕7号)第十二条、《企业会计准则第13号——或有事项》(财会〔2006〕3号)第十二条等相关规定,冲回依据不充分。
第二,我局对公司2019年年度报告存在虚假记载的认定是综合多方面证据作出,会计师事务所对公司案涉冲回行为出具的否定意见仅是我局调取证据的一部分。
第三,公司如实披露与会计师事务所就冲回事项的不同意见,不影响公司2019年年度报告的披露存在虚假记载的事实。
第四,在案证据证明,公司管理层于2019年年度报告披露日前已经知晓会计师事务所将对公司财务报告出具否定意见的审计报告,但公司坚持进行案涉冲回行为,导致公司2019年年度报告存在虚假记载。公司称没有信息披露违法的主观过错与事实不符。
第五,公司更正前的2019年年度报告冲回29.92亿元预计负债和应付利息依据不充分,虚增利润总额合计29.92亿元,占上海富控2019年度更正后合并报表利润总额的235.78%,导致公司2019年年度报告披露净资产由负值转为正值,对公司2019年度财务信息产生重大影响。而财务信息是投资者进行投资决策的重要依据。公司2019年年度报告虚假记载,严重误导了投资者,侵害了投资者的合法权益,破坏市场公信力,严重影响证券市场秩序。上海富控所谓“没有造成危害后果”的说法不能成立。公司在收到我局责令改正的行政监管措施后对年报进行更正并配合调查属于履行法定义务,不构成法定免责事由。
综上,我局对上海富控的陈述申辩意见不予采纳。
针对相关责任人在上海富控申辩意见基础上进一步提出的申辩意见,经复核,我局认为:
1.关于公司于2019年年度报告披露日才收到会计师事务所发表否定意见的审计报告、公司信息披露违法行为对投资者判断影响小,未造成严重后果的申辩意见,我局已在对公司申辩意见的回应中予以回应,不再赘述。
2.针对杨某的其他申辩意见。第一,在案证据证明,杨某作为公司时任董事长,全面负责公司的日常运营,组织、参与公司2019年年度报告编制及预计负债和应付利息冲回事项。第二,在案证据证明,杨某在2019年年度报告披露日前已经知晓会计师事务所将对公司财务报告出具否定意见,但认为可以先按照公司数据披露,后续如果监管部门不认可再更正,以争取时间取得更多进展。杨某称自己不具有信息披露违法行为的主观过错与事实不符,其称自己对案涉冲回行为的信息披露已经勤勉尽责缺乏事实依据。第三,《上市公司信息披露管理办法》(证监会令第40号)(以下简称《信披办法》)第五十八条第三款规定,上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。杨某作为公司时任董事长,结合其违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度,我局量罚幅度适当。综上,对其申辩意见不予采纳。
3.针对李某的其他申辩意见。第一,李某作为公司时任法定代表人、总经理,代行财务总监职责,对公司2019年财务报表履行审批程序,以主管会计工作负责人和会计机构负责人名义签署公司2019年财务报表,但并未提供足够证据证明自己在职责范围内对预计负债和应付利息冲回的依据尽到审核责任,或采取过积极的履职行为,不能证明其已尽到勤勉尽责义务。第二,李某提出的入职时间短、没有信息披露违法的主观动机、履职能力不足等申辩意见均非法定免责事由。第三,《信披办法》第五十八条第三款规定,上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。李某作为公司时任法定代表人、总经理,代行财务总监职责,结合其违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度,我局量罚幅度适当。综上,对其申辩意见不予采纳。
4.针对朱某民的其他申辩意见。第一,《证券法》第一百九十七条第二款并未将上市公司信息披露违法违规行为的责任人员限于公司的董事、监事和高级管理人员,同时参考《信息披露违法行为行政责任认定规则》(证监会公告〔2011〕11号)第十七条规定,在案证据证明朱某民的行为与公司信息披露违法行为具有直接因果关系,因此将其认定为公司信息披露违法行为其他直接责任人员具有事实和法律依据。第二,在案证据证明,朱某民虽非公司正式任命的财务负责人,但在公司案涉冲回行为中起参与和推动作用,特别是在案涉冲回行为依据不充分的情况下,要求公司财务人员将冲回项目直接调整入财务报表,与公司的信息披露违法行为具有直接因果关系。朱某民对公司信息披露违法不存在主观过错缺乏事实依据。第三,结合朱某民违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度,我局量罚幅度适当。综上,对其申辩意见不予采纳。
5.针对丁某东的其他申辩意见。第一,《公司法》第一百四十七条规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。《信披办法》第五十八条第一款规定,上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责,但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。按照法律法规和交易所相关规则认真履行信息披露义务及配合证监局调查等均是上市公司董事的正常履职行为,丁某东未能提供足够证据证明其对本案的信息披露违法行为已尽到勤勉尽责义务。第二,我局在认定丁某东责任及量罚时已考虑其所任职务、情节等因素,量罚幅度适当。综上,对其申辩意见不予采纳。
6.针对李某东、张某的其他申辩意见。第一,《公司法》第一百四十七条规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。《信披办法》第五十八条第一款规定,上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责,但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。独立董事履职具有独立性、过程性、积极性、有效性的特点和要求,其职权本质上是一种“监督权”,应当善意、审慎、合理履行职责,对其勤勉尽责的认定应全面综合判断。李某东、张某虽履行了一定的职责,但均为独立董事的一般履职行为,其所提证据不能证明已尽勤勉尽责义务。第二,李某东、张某一方面称因为时间与条件所限对公司与会计师事务所就冲回事项的意见分歧无法做出判断,另一方面又在审议2019年年度报告董事会上投赞成票,并对公司2019年年度报告签署书面确认意见,保证公司2019年年度报告所载资料不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,其称自己不具有信息披露违法的主观过错缺乏事实依据。第三,我局在认定李某东、张某责任及量罚时已考虑其所任职务、情节等因素,量罚幅度适当。综上,对两人的申辩意见不予采纳。
7.针对屠某峰、马某健、何某的其他申辩意见。第一,公司更正前的2019年年度报告虚增利润总额合计29.92亿元,占上海富控2019年度更正后合并报表利润总额的235.78%,导致公司更正前的2019年年度报告披露净资产由负值转为正值,构成虚假记载,绝非一般的“记载错误”。第二,《公司法》第一百四十七条规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。《信披办法》第五十八条第一款规定,上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责,但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。《信披办法》第四十三条第一款规定,监事应当对公司董事、高级管理人员履行信息披露职责的行为进行监督;关注公司信息披露情况,发现信息内披露存在违法违规问题的,应当进行调查并提出处理建议。屠某峰、马某健、何某未能提供足够证据证明他们对本案的信息披露违法行为已尽到勤勉尽责义务。屠某峰、马某健、何某提出的不具备相关法律知识、履职能力不足等申辩理由均非法定免责事由。第三,我局在认定屠某峰、马某健、何某责任及量罚时已考虑其所任职务、情节等因素,量罚幅度适当。综上,对三人的申辩意见不予采纳。
8.针对陶某婷的其他申辩意见。第一,《公司法》第一百四十七条规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。《信披办法》第五十八条第一款规定,上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责,但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。陶某婷作为时任董事会秘书,负责组织和协调公司信息披露事务,应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责。陶某婷未能提供足够证据证明其对本案的信息披露违法行为已尽到勤勉尽责义务,任职时间短、履职能力不足等申辩理由均非法定免责事由。第二,我局在认定陶某婷责任及量罚时已考虑其所任职务、情节等因素,量罚幅度适当。综上,对其申辩意见不予采纳。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据《证券法》第一百九十七条第二款的规定,我局决定:
一、对上海富控互动娱乐股份有限公司给予警告,并处以六百万元罚款;
二、对杨某给予警告,并处以四百万元罚款;
三、对李某给予警告,并处以三百万元罚款;
四、对朱某民给予警告,并处以二百万元罚款;
五、对丁某东、李某东、张某、屠某峰、马某健、何某、陶某婷给予警告,并分别处以五十万元罚款。
上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内,将罚款汇交中国证券监督管理委员会开户银行:中信银行北京分行营业部,账号:7111010189800000162,由该行直接上缴国库,并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会行政处罚委员会办公室和我局备案(传真:021-50121037)。到期不缴纳罚款的,我局可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。当事人如果对本处罚决定不服,可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议,也可在收到本处罚决定书之日起6个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间,上述决定不停止执行。
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