行政处罚决定书[2022] 14号（翁向阳）
当事人：翁向阳，男，1966年7月生，住址：浙江省临安市。时任杭州天目山药业股份有限公司（以下简称天目药业）总经理助理，银川天目山温泉养生养老产业有限公司（以下简称银川天目）执行董事。
依据2005年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称2005年《证券法》）、2019年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称2019年《证券法》）的有关规定，我局对天目药业信息披露违法违规行为进行了立案调查、审理，并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。应当事人翁向阳的要求，我局举行听证会，听取了当事人的陈述申辩意见。本案现已调查、审理终结。
经查明，当事人存在以下违法事实：
一、原控股股东及其关联方非经营性资金占用情况截至2020年11月12日，长城影视文化企业集团有限公司（以下简称长城集团，2020年12月已更名为浙江清风原生文化有限公司）为天目药业控股股东，其股东为赵锐勇、赵非凡，分别持股66.67%和33.33%。
????（一）以股权转让方式进行资金占用
????2018年12月24日，长城集团将所持银川长城神秘西夏医药养生基地有限公司（以下简称银川西夏）100%股权转让给杭州文韬股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称文韬基金）和杭州武略股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称武略基金）。2018年12月30日，天目药业控股子公司银川天目与文韬基金、武略基金签订《股权转让框架协议》，拟支付5,500万元购买文韬基金、武略基金所持银川西夏100%股权。天目药业时任董事长赵非凡、总经理李祖岳、总经理助理兼银川天目执行董事翁向阳在印章使用审批单上签字。2019年4月1日，银川天目向文韬基金、武略基金转账5,414万元。赵非凡、李祖岳、翁向阳在相关付款申请单上签字。相关股权尚未过户。
????文韬基金、武略基金由长城集团筹备并募集设立，委托代表人和管理人员叶某英、秦某义、洪某媛、郑某英等均接受赵锐勇领导和指派，相关合伙人进出、增减资、对外投资决策、资金收付均需经由赵锐勇同意才能实施，定期合伙人会议也由赵锐勇主持召开。
????（二）以工程建设方式进行资金占用
????2018年6月20日，银川天目与浙江共向建设集团有限公司兰州分公司（以下简称共向兰州）签订总价为6,000万元的工程合同，约定由共向兰州承包建设银川天目旗下的相关温泉康养项目。2018年7月2日-2019年2月3日，银川天目向共向兰州累计转账3,073.12万元，其中2,700万元最终转入长城集团控股子公司浙江青苹果网络科技有限公司，373.12万元用于偿付长城集团向李祖岳的借款。上述工程项目无施工迹象。
????共向兰州是赵锐勇以浙江共向建设集团有限公司的名义设立的分公司，由长城集团参股的兰州新区长城旅游文创园有限公司承包运营管理，独立核算、自负盈亏。共向兰州历任法定代表人童某、韦某鹏等为长城集团及其关联企业员工。银川天目与共向兰州的施工合同由长城集团负责拟定，转账给共向兰州的工程款由长城集团财务负责人洪某媛指使翟某婷具体操作。
????上述行为构成原控股股东及其关联方非经营性资金占用的关联交易，累计发生额8,487.12万元，余额8,487.12万元。其中，2018年累计发生额2,700万元，期末余额2,700万元，占公司当期净资产的比例分别为29.49%、29.49%；2019年累计发生额5,787.12万元，期末余额8,487.12万元，占公司当期净资产的比例分别为41.13%、60.32%；2020年上半年累计发生额0万元，期末余额8,487.12万元，占公司当期净资产的比例分别为0%、61.95%。
二、未按规定披露原控股股东及其关联方非经营性资金占用的关联交易情况天目药业迟至2021年4月30日公告2020年年度报告时才披露上述事项构成资金占用。天目药业未按《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2017年修订）》第三十一条和第四十条第四项、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3号——半年度报告的内容与格式（2017年修订）》第三十八条第四项的规定，在2018年年度报告、2019年半年度报告、2019年年度报告和2020年半年度报告中如实披露上述原控股股东及其关联方非经营性资金占用的关联交易情况。
上述违法事实，有公司公告、银行流水、相关工商信息、印章使用审批单、付款申请单、情况说明、询问笔录等证据，足以证明。
天目药业的上述行为，违反2005年《证券法》第六十三条、2019年《证券法》第七十八条第二款的规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款、2019年《证券法》第一百九十七条第二款所述违法行为。
时任总经理助理兼银川天目执行董事翁向阳，在涉及资金占用事项的相关付款申请单、印章审批单上签字，在天目药业2018年年度报告、2019年半年度报告、2019年年度报告和2020年半年度报告上签字，未能保证上述定期报告真实、准确、完整，是天目药业信息披露违法违规行为直接负责的主管人员。
翁向阳在申辩材料和听证过程中提出：第一，其在银川天目收购股权相关付款申请单、印章审批单上签字，是按照上市公司总经理和董事长指示经办、补办相关手续，既无组织、策划、指挥，更无决定权、审批权，不属于“直接负责的主管人员”。其一，按照总经理和董事长指示填写用印审批单，只是子公司经办人；只是银川天目名义上的执行董事，不负责具体事务，银川天目的印章及财务U盾都不由其管控，在相关付款申请单上签字，是按照指示后补，晚于款项支付时间，资金拨付与签字行为无直接因果关系。其二，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，案涉事项系原控股股东、实际控制人等组织、安排，决策权和审批权在上市公司，其只是按照指示经办申请用印、补办付款审批手续，应承担次要责任；根据《上市公司信息披露管理办法》的相关规定，其作为时任总经理助理不应承担主要责任。第二，针对案涉事项未及时履行审议程序并披露的问题，天目药业已按要求开展整改。第三，在案涉两重大事项上，已履行必要的勤勉尽责义务，在其职责和能力范围内难以识别相关事项构成资金占用，直到2021年4月，上市公司才基本认定构成非经营性资金占用。其一，对相关协议、合同进行了认真分析，但从合同条款和交易对手上难以判断存在异常，原控股股东及实际控制人刻意隐瞒。其二，在审议案涉两事项议案前，通过天眼查、公告等渠道对交易对手是否为长城集团关联方进行了核查。其三，监管部门及公司聘请的外部审计机构也未能及时核查发现案涉事项构成非经营性资金占用。第四，案涉事项发生在2019年《证券法》施行前；未被处罚的董事和监事在会议上反对两项议案的理由并非质疑相关事项涉嫌资金占用，且他们同样在相关定期报告上签字，处罚不公平。综上，请求不再认定其为直接负责的主管人员，同时免于或减轻处罚。
经复核，我局认为：第一，作为董事、监事和高级管理人员，应当了解并持续关注上市公司的生产经营情况、财务状况和已经发生或者即将发生的重大事件及其影响，应当主动调查、获取决策所需要的资料，积极问询，提出质疑，提供建议，不知情、未参与不能成为免责事由。当事人未提供进行相关分析、查询的履职证据。董事、监事和高级管理人员应具备与职责相匹配的专业知识和水平，独立发表专业判断。第二，翁向阳在相关用印审批单、付款申请单上签字，经办相关事项，对资金异常流出情况具有较大发现可能性，但对于存在未履行审批程序、补签等异常情况未引起充分注意，未进行核查，难言勤勉尽责。根据天目药业公司章程，总经理助理为高级管理人员。我局根据其参与程度、岗位职责、所起作用等，综合认定责任，并无不妥。第三，天目药业按要求进行整改是其应尽义务。第四，天目药业未在2018年年度报告、2019年半年度报告、2019年年度报告和2020年半年度报告中如实披露原控股股东及其关联方非经营性资金占用的关联交易情况，该信息披露行为具有连续性，且跨越2005年《证券法》和2019年《证券法》施行期间，依据2019年《证券法》进行处罚，法律适用无误。第五，我局根据相关董事和监事提供的履职证据材料，综合认定他们的履职行为已达到勤勉尽责标准，因此未予处罚。我局综合考虑当事人的参与程度、岗位职责、任职年限、专业背景等，结合履职和勤勉尽责、配合调查等情况，综合认定责任并确定处罚幅度，量罚合理。综上，我局对翁向阳的上述申辩意见不予采纳。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2019年《证券法》第一百九十七条第二款的规定，我局决定：对翁向阳给予警告，并处以60万元罚款。
上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚款汇交中国证券监督管理委员会（开户银行：中信银行北京分行营业部，账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库），并将注有当事人名称的付款凭证复印件送我局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。
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??????????????????中国证券监督管理委员会浙江监管局
???????????????????????????2022年4月8日
