行政处罚决定书[2022] 21号（张春鸣）
当事人：张春鸣，女，1965年2月生，住址：浙江省杭州市。时任杭州天目山药业股份有限公司（以下简称天目药业）独立董事。
依据2005年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称2005年《证券法》）、2019年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称2019年《证券法》）的有关规定，我局对天目药业信息披露违法违规行为进行了立案调查、审理，并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。应当事人张春鸣的要求，我局举行听证会，听取了当事人及其代理人的陈述申辩意见。本案现已调查、审理终结。
经查明，当事人存在以下违法事实：
一、原控股股东及其关联方非经营性资金占用情况截至2020年11月12日，长城影视文化企业集团有限公司（以下简称长城集团，2020年12月已更名为浙江清风原生文化有限公司）为天目药业控股股东，其股东为赵锐勇、赵非凡，分别持股66.67%和33.33%。
????（一）以股权转让方式进行资金占用
????2018年12月24日，长城集团将所持银川长城神秘西夏医药养生基地有限公司（以下简称银川西夏）100%股权转让给杭州文韬股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称文韬基金）和杭州武略股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称武略基金）。2018年12月30日，天目药业控股子公司银川天目山温泉养生养老产业有限公司（以下简称银川天目）与文韬基金、武略基金签订《股权转让框架协议》，拟支付5,500万元购买文韬基金、武略基金所持银川西夏100%股权。天目药业时任董事长赵非凡、总经理李祖岳、总经理助理兼银川天目执行董事翁向阳在印章使用审批单上签字。2019年4月1日，银川天目向文韬基金、武略基金转账5,414万元。赵非凡、李祖岳、翁向阳在相关付款申请单上签字。相关股权尚未过户。
????文韬基金、武略基金由长城集团筹备并募集设立，委托代表人和管理人员叶某英、秦某义、洪某媛、郑某英等均接受赵锐勇领导和指派，相关合伙人进出、增减资、对外投资决策、资金收付均需经由赵锐勇同意才能实施，定期合伙人会议也由赵锐勇主持召开。
????（二）以工程建设方式进行资金占用
????2018年6月20日，银川天目与浙江共向建设集团有限公司兰州分公司（以下简称共向兰州）签订总价为6,000万元的工程合同，约定由共向兰州承包建设银川天目旗下的相关温泉康养项目。2018年7月2日-2019年2月3日，银川天目向共向兰州累计转账3,073.12万元，其中2,700万元最终转入长城集团控股子公司浙江青苹果网络科技有限公司，373.12万元用于偿付长城集团向李祖岳的借款。上述工程项目无施工迹象。
????共向兰州是赵锐勇以浙江共向建设集团有限公司的名义设立的分公司，由长城集团参股的兰州新区长城旅游文创园有限公司承包运营管理，独立核算、自负盈亏。共向兰州历任法定代表人童某、韦某鹏等为长城集团及其关联企业员工。银川天目与共向兰州的施工合同由长城集团负责拟定，转账给共向兰州的工程款由长城集团财务负责人洪某媛指使翟某婷具体操作。
????上述行为构成原控股股东及其关联方非经营性资金占用的关联交易，累计发生额8,487.12万元，余额8,487.12万元。其中，2018年累计发生额2,700万元，期末余额2,700万元，占公司当期净资产的比例分别为29.49%、29.49%；2019年累计发生额5,787.12万元，期末余额8,487.12万元，占公司当期净资产的比例分别为41.13%、60.32%；2020年上半年累计发生额0万元，期末余额8,487.12万元，占公司当期净资产的比例分别为0%、61.95%。
二、未按规定披露原控股股东及其关联方非经营性资金占用的关联交易情况天目药业迟至2021年4月30日公告2020年年度报告时才披露上述事项构成资金占用。天目药业未按《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2017年修订）》第三十一条和第四十条第四项、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3号——半年度报告的内容与格式（2017年修订）》第三十八条第四项的规定，在2018年年度报告、2019年半年度报告、2019年年度报告和2020年半年度报告中如实披露上述原控股股东及其关联方非经营性资金占用的关联交易情况。
上述违法事实，有公司公告、银行流水、相关工商信息、印章使用审批单、付款申请单、情况说明、询问笔录等证据，足以证明。
天目药业的上述行为，违反2005年《证券法》第六十三条、2019年《证券法》第七十八条第二款的规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款、2019年《证券法》第一百九十七条第二款所述违法行为。
时任独立董事张春鸣在2018年年度报告、2019年半年度报告、2019年年度报告和2020年半年度报告上签字，未能保证相关定期报告真实、准确、完整，是天目药业信息披露违法行为的其他直接责任人员。 ??
张春鸣及其代理人在申辩材料和听证过程中提出：第一，独立董事对不正当关联交易一直持反对态度。未参与案涉相关交易。关联股东方直至2021年4月变更控股股东、离任公司董事长之时，仍没有告知独立董事存在关联关系。截至2021年4月19日，独立董事不知道存在关联关系，也无证据证明相关资金已被大股东违法占用。会计师事务所、监管部门也未认定，公司内审部门也未报告。公司董事会相关文件、原股东方出具说明可以证明独立董事被隐瞒的事实。第二，独立董事履行了必要的核查程序，已勤勉尽责。其一，2019年10月29日董事会审议案涉两事项相关议案，其通过工商信息查询APP、互联网搜索等方式查询，未发现交易对手方与原控股股东存在关联关系；通过查阅有关股东控制的其他上市公司的相关公告及其披露的相关文件，也没有机构和部门认定该等交易对手方与有关股东的关联关系。投赞成票的原因一是相关协议已签订且已支付款项，若终止协议将造成公司违约，给公司带来损失。另，银川天目已通过竞拍取得项目建设用地，根据投资协议及银川市政府相关要求，该项目亟待加快推进。二是其同意是有条件的，表决意见仅为同意公司在履行相关程序后继续推进，最终应提交股东大会审议，并严格按照相关要求开展工作，包括但不限于提交项目可行性报告、第三方中介机构对标的公司审计及资产评估报告、做好项目规划、施工审批等。其二，2019年6月中旬，听到有关股东资金紧张的传闻，分析资金占用的可能性之后，认为应重点关注公司近期收到的约1.5亿元拆迁补偿款的去向，实施了一次现场审核。查阅了公司提供的2018年1月-2019年6月银行账册、用章单据和公司关联担保与诉讼登记簿等相关资料，访谈了公司总经理兼董事会秘书李某某、分管审计工作的公司副总经理耿某某、财务经理李某某，以及财务部、证券部、行政部其他工作人员，均被告知不存在关联资金占用。时任公司总经理李某某签字确认大股东没有占用公司资金。其三，在多次会议和实地考察中，均询问是否存在关联资金占用，但都被有关股东和公司董监高否认。其四，在对是否存在关联交易产生疑问后，在公司2019年11月13日公告的独立董事意见中坚持声明相关事项是否涉及关联交易存疑并提请注意。2019年11月和2020年5月两次发函公司，催促重新召开董事会，要求整改并如实说明是否存在关联关系。计划在再次审议时投反对票，将有关议案予以否决。第三，天目药业2019年年报和2020年半年报中均以单独说明的方式披露，并提醒投资者关注风险，不会造成投资决策错误判断，没有对证券市场造成重大不良影响；相关资金占用问题已经有了解决方案，没有给公司和中小股东造成重大损失。第四，独立董事应当与二股东提名的董事监事一样，免于处罚；其他监管局辖内上市公司类似违规事件，独立董事也免于处罚；上交所对本违规事项的处罚也只惩处原实际控制人和公司在职部分高管。综上，要求免于处罚。
张春鸣的代理人还提出：一是2018年年报、2019年半年报对案涉交易款项有所披露。二是其不参与日常经营决策，不属于信息披露其他直接责任人员。三是即使在天目药业定期报告披露中存在瑕疵，也属于我国《行政处罚法》第三十三条第一款规定的“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”及“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”的情形，均应不予行政处罚。四是本案的法律事实均发生于2019年《证券法》实施前且根据“从旧兼从轻”原则，应适用2005年《证券法》。五是张春鸣配合调查。
经复核，我局认为：第一，作为董事、监事和高级管理人员，应当了解并持续关注上市公司的生产经营情况、财务状况和已经发生或者即将发生的重大事件及其影响，应当主动调查、获取决策所需要的资料，积极问询，提出质疑，提供建议，不知情、未参与不能成为免责事由。当事人未提供进行相关分析、查询的履职证据。董事、监事和高级管理人员应具备与职责相匹配的专业知识和水平，独立发表专业判断。第二，该独立董事提交的现有证据尚不足以证明其已勤勉尽责。天目药业信息披露违法违规事项持续时间长，严重损害投资者合法权益，独立董事未能对公司信息披露实施有效的监督，应当对其违法行为承担责任。第三，我局根据相关董事和监事提供的履职证据材料，综合认定他们的履职行为已达到勤勉尽责标准，因此未予处罚。我局综合考虑当事人的参与程度、岗位职责、任职年限、专业背景等，结合履职和勤勉尽责、配合调查等情况，综合认定责任并确定处罚幅度，量罚合理。其他处罚案例、处分决定与本案无关，且由于个案情形存在差异，不具有可比性。第四，2018年年报及2019年半年报仅简要披露了相关数据及项目名称，未披露相关事项构成资金占用；2019年年报和2020年半年报虽披露了案涉事项资金转账金额、公司审议情况、具体实施进展等信息，向投资者揭示了相关资金收回存在一定风险，但该风险揭示是不准确、不完整的，重大资产重组和重大合同事项进展不确定带来的资金收回风险与资金被原控股股东及其关联方占用带来的资金收回风险是不一样的，上述因素不足以免除相关信息披露违法责任。第五，资金占用严重损害投资者合法权益，对该等情况未予披露，可能影响投资者决策，且天目药业存在多期定期报告连续信息披露违法的情况，不属于《行政处罚法》第三十三条第一款所述情形。第六，天目药业未在2018年年度报告、2019年半年度报告、2019年年度报告和2020年半年度报告中如实披露原控股股东及其关联方非经营性资金占用的关联交易情况，该信息披露行为具有连续性，且跨越2005年《证券法》和2019年《证券法》施行期间，依据2019年《证券法》进行处罚，法律适用无误。第七，配合调查是法定义务，我局在量罚时已对该情况予以充分考虑。综上，我局对上述申辩意见不予采纳。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2019年《证券法》第一百九十七条第二款的规定，我局决定：对张春鸣给予警告，并处以50万元罚款。
上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚款汇交中国证券监督管理委员会（开户银行：中信银行北京分行营业部，账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库），并将注有当事人名称的付款凭证复印件送我局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。
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??????????????????中国证券监督管理委员会浙江监管局
???????????????????????????2022年4月8日
