中国证监会行政处罚决定书（广西慧球科技股份有限公司
、鲜言、温利华等5名责任人员）
〔2017〕49号
当事人：广西慧球科技股份有限公司（以下简称慧球科技），住所：广西壮族自治区北海市。
鲜言，男，1975年1月生，时为慧球科技实际控制人，慧球科技证券事务代表，住址：上海市浦东新区。
温利华，男，1987年1月生，时任慧球科技董事，住址：江西省萍乡市。
李占国，男，1958年7月生，时任慧球科技独立董事，住址：上海市闵行区。
刘光如，男，1962年11月生，时任慧球科技独立董事，住址：湖北省武汉市。
依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，我会对慧球科技信息披露违法违规行为进行了立案调查、审理，依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利，并应当事人李占国、刘光如的要求举行了听证，听取了当事人的陈述和申辩。本案现已调查、审理终结。
经查明，当事人具有以下违法事实：
一、鲜言实际控制慧球科技情况
2016年1月9日，慧球科技发布《关于股东权益变动暨公司控股股东、实际控制人变更的提示性公告》，称本次权益变动完成后，顾某平为公司控股股东、实际控制人。
同年4月26日，鲜言与时为慧球科技实际控制人的顾某平会面商谈，达成股权转让意向。次日，按照商谈结果，根据鲜言安排，鲜言实际控制的上海躬盛网络科技有限公司（以下简称上海躬盛）与顾某平签订《经营权和股份转让协议书》《表决权委托书》《借款协议》《股权转让备忘录》（以下合称系列协议）。
《经营权和股份转让协议书》约定，顾某平同意将其与一致行动人持有的慧球科技经营权、所拥有慧球科技股份及附属权益转让给上海躬盛或上海躬盛指定的受让主体；顾某平确保上海躬盛或上海躬盛指定的受让方指定的合格人员在约定期限内成为慧球科技的董事、监事；转让对价为人民币7亿元，分两次支付。
《表决权委托书》约定，在上海躬盛完成向顾某平支付上述《经营权和股份转让协议书》中约定的首笔股权转让对价人民币3亿元后，顾某平将其及一致行动人持有的26,301,701股“慧球科技”的表决权委托给上海躬盛。上海躬盛在委托期限内，有权根据有效的慧球科技公司章程行使包括但不限于如下权利：“召集、召开和出席慧球科技股东大会会议；针对所有根据相关法律或慧球科技公司章程需要股东大会讨论、决策的事项行使表决权；有效的相关中华人民共和国法律、行政法规、行政规章、地方法规及其他有法律约束力的规范性文件规定的股东所应享有的其他表决权；其他公司章程项下的股东表决权。”
《借款协议》约定，上海躬盛向顾某平提供借款人民币1亿元。
《股权转让备忘录》约定，若顾某平于同年8月1日前，完成慧球科技对上海斐讯数据通信技术有限公司（以下简称斐讯通信）的重组，顾某平向上海躬盛支付人民币15亿元，上海躬盛与顾某平签订的股权转让协议解除，上海躬盛全面退出斐讯通信和慧球科技的管理，相关印鉴、证照、文件归还顾某平；若顾某平未能在同年8月1日前完成对斐讯通信的资本重组或完成资本重组后未能及时支付约定的15亿元款项，顾某平全面配合上海躬盛完成包含但不限于对慧球科技的法人代表、董事会、监事会、公司章程等的实质变更及过户手续。
在系列协议签订后，顾某平于同年4月27日收到了鲜言通过“饶某珍”“匹凸匹网络科技（上海）有限公司”银行账户转来的3亿元款项。同年4月29日，顾某平收到鲜言通过“饶某珍”银行账户转来的1亿元借款。
同年4月27日，顾某平开始向上海躬盛移交慧球科技的印鉴、证照、财务资料、人力资源部章、劳动合同专用章，慧球科技子公司智诚合讯人力资源部章、劳动合同章等公司材料。上海躬盛出具承诺函称：鉴于慧球科技及子公司印章、证照已向我方交割，兹承诺：在慧球科技董事会三分之二董事改选完成之前，慧球科技及其子公司一切行为及法律责任皆由我方承担。
同年5月9日，代表顾某平利益的慧球科技原董事王某华、张某兴以及独立董事花某灿提出辞职。根据鲜言要求，慧球科技第8届董事会第26次会议决定提名温利华、董某亮为公司董事，提名刘光如为公司独立董事，聘请陆某安为证券事务代表。温利华、董某亮、陆某安均为鲜言实际控制的上海柯塞威股权投资基金管理有限公司员工，刘光如与鲜言为朋友关系。同年5月23日，慧球科技召开2016年第2次临时股东大会，表决通过聘请温利华、董某亮、刘光如为公司董事的议案。7月18日，顾某平辞去董事长职务，并根据鲜言建议，向董事会提议由董某亮担任董事长。同日，慧球科技召开第8届董事会第27次会议，选举董某亮为董事长。
综上，不晚于2016年7月18日，鲜言通过自己实际控制的上海躬盛与慧球科技时任实际控制人顾某平签订系列协议，获得顾某平及其一致行动人持有的26,301,701股“慧球科技”的表决权，掌握公司印章、证照，并实际掌控公司董事会，对公司的信息披露、设立子公司扩展经营范围、向子公司增资等重大事项具有决策权，可实际支配慧球科技的行为。依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（三）项关于“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”的规定，鲜言不晚于2016年7月18日成为慧球科技实际控制人。
2016年7月21日开始，深圳市瑞莱嘉誉投资企业（有限合伙，以下简称瑞莱嘉誉）持续买入慧球科技股票。至同年10月10日，瑞莱嘉誉持有慧球科技股票43,345,642股，占慧球科技总股份的10.98%，成为慧球科技第一大股东。但由于瑞莱嘉誉并未及时改组慧球科技董事会，慧球科技仍由鲜言实际控制。至2017年1月10日，慧球科技披露董某亮辞去公司董事长、董事职务，温利华辞去公司董事职务，刘光如、李占国、刘某林辞去公司独立董事职务，鲜言不再实际支配慧球科技的行为，不再构成对慧球科技的实际控制。
二、慧球科技信息披露存在虚假记载
2016年7月20日，慧球科技在《关于回复上海证券交易所〈关于公司终止重大资产重组有关事项的二次问询函〉的公告》中称“截止目前公司实际控制人并未发生变化，仍为顾某平先生”。同年8月8日，慧球科技发布《关于回复上交所〈关于对公司信息披露有关事项的问询函〉暨复牌提示性公告》称“经本公司核实，截止本回函公告日，公司实际控制人未发生变更”。同年8月29日，慧球科技在《2016年半年度报告》中披露公司实际控制人未发生变更。上述披露与事实不符，为虚假记载。
以上事实，有当事人及相关人员询问笔录、公司公告、股东大会、董事会、监事会材料、相关协议材料、当事人及相关机构提供的其他材料、电子取证材料等相关证据证明，足以认定。
慧球科技披露的《2016年半年度报告》《关于回复上海证券交易所〈关于公司终止重大资产重组有关事项的二次问询函〉的公告》《关于回复上交所〈关于对公司信息披露有关事项的问询函〉暨复牌提示性公告》均违反了《证券法》第六十三条、第六十五条、第六十七条及《上市公司信息披露管理办法》第二十二条的规定，构成《证券法》第一百九十三条所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。
在审议通过《2016年半年度报告》的董事会上投赞成票的董事为董某亮、温利华、刘光如、李占国。陆某安为慧球科技时任董事会秘书，负责公司的信息披露工作。温利华、刘光如、李占国作为慧球科技董事，在上交所多次问询的情况下，仍然未能勤勉尽责，未能按照《证券法》第六十八条的要求，保证信息披露的真实、准确、完整，是慧球科技违法行为的其他直接责任人员。对董某亮、陆某安，另案处理。
鲜言作为慧球科技实际控制人，作为公司信息披露事项的最终决策者，其行为已构成《证券法》第一百九十三条第三款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。
刘光如申辩认为：1.由于顾某平方面原因，上海躬盛与顾某平之间的协议未能完全履行，鲜言并未实际取得公司实际控制权。2.其本人仅是挂名的独立董事，有独立董事之名，而无独立董事之实，并且未在上市公司领取薪酬。3.其本人对实际控制人变更的相关情况并不知情。
我会认为，1.《行政处罚及市场禁入事先告知书》已阐明，鲜言通过其实际控制的上海躬盛与顾某平签订系列协议，掌握公司印章、证照、并实际掌控公司董事会，对公司的信息披露、设立子公司扩展经营范围、向子公司增资等重大事项具有决策权，可实际支配慧球科技的行为。因此，虽然相关协议未能得到完全履行，但鲜言不晚于2016年7月18日成为慧球科技实际控制人。顾某平自2016年7月18日辞去慧球科技董事长职务后，彻底退出慧球科技的经营管理，但此后慧球科技发布的多份公告仍然虚假披露顾某平为公司实际控制人。2.《证券法》明确规定，董事负有保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整的义务。刘光如作为慧球科技董事，应对公司信息披露实施必要的、有效的监督，应当了解并持续关注公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响，主动调查、获取决策所需要的资料，不知情并不构成董事的免责事由。上市公司董事挂名不履职，未按法律法规要求，勤勉履行董事职责的行为，历来是我会监管和执法的重点，刘光如的申辩意见，进一步印证了其对上市公司信息披露违法违规行为负有责任的事实。
李占国申辩认为，1.李占国在2016年5月提出辞职，在提出辞职至正式离任的时间内，仍履行了独立董事职责。2.其本人未直接参与顾某平与鲜言之间关于控制权转让的相关事宜，因此并不知悉第8届董事会第26次会议所提名董事的背景情况。3.作为独立董事无从知晓实际控制权变更的相关情况。4.在审议《2016年半年度报告》时，李占国由于身处外地，在未能对半年度报告做详细了解的情况下，向董事会秘书陆某安表达了同意半年度报告的意见。但其后，李占国以邮件形式提出建议，要求提供具有资质的国内知名会计师事务所出具审计报告。
我会认为，1.《证券法》明确规定，上市公司董事负有保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整的义务。李占国作为慧球科技董事，应主动对公司信息披露实施必要、有效的监督，不知情并不构成免责理由。2.上交所就公司实际控制人是否变更的问题函询上市公司。在公司控制权变化事宜已经受到上交所关注的情况下，李占国作为公司董事仍然未勤勉尽责，未对公司信息披露行为进行必要、有效的监督。3.李占国在未对董事候选人充分了解的情况下，投票赞成董某亮等人担任慧球科技职务；在未充分审查《2016年半年度报告》的情况下，赞同该报告的情况，进一步印证了李占国未勤勉尽责，对慧球科技信息披露违法违规行为负有责任的事实。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定，我会决定：
一、对慧球科技责令改正，给予警告，并处以60万元罚款。
二、对鲜言给予警告，并处以60万元罚款。
三、对温利华、刘光如、李占国给予警告，并分别处以10万元罚款。
当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚款汇交中国证券监督管理委员会（开户银行：中信银行总行营业部，账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库），并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。
中国证监会
2017年5月12日
