中国证监会市场禁入决定书（顾国平）
〔2017〕16号
当事人：顾国平，男，1977年5月生，时为广西慧球科技股份有限公司（以下简称慧球科技）实际控制人、董事长，住址：上海市虹口区。
依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，我会对慧球科技信息披露违法违规行为进行了立案调查、审理，依法向当事人告知了作出市场禁入的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利，并应当事人的要求举行了听证，听取了当事人的陈述和申辩。本案现已调查、审理终结。
经查明，当事人有以下违法事实：
一、慧球科技未披露顾国平为实际控制人
慧球科技原名广西北生药业股份有限公司（以下简称北生药业）。2009年9月，慧球科技进入破产重整程序，因公司重整计划的实施，工商银行广西分行、北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司（以下简称瑞尔德嘉）等债权人获得股权分配，成为慧球科技股东。工商银行广西分行、瑞尔德嘉等原债权人股东对公司重组等事宜享有知情权，并参与对重组对象的考察工作。
此后，浙江郡原地产股份有限公司（以下简称郡原地产）以支付1.2亿元协助慧球科技执行破产重整计划、承接慧球科技部分不良资产为对价，取得重组慧球科技的资格。2009年9月至10月期间，慧球科技重组小组成立，成员包括原慧球科技总经理胡某，郡原地产副总经理赵某劼，工商银行广西分行行长文某、副行长李某斌、资产管理部总经理阳某琼，瑞尔德嘉董事长汪某新。2014年3月，慧球科技重组小组与上海斐讯数据通信技术有限公司（以下简称斐讯技术）董事长顾国平商定，由斐讯技术“借壳”慧球科技上市。此外，会议还商定由瑞尔德嘉等股东向顾国平或顾国平指定的第三方转让部分股权。
2014年4月1日，慧球科技发布重大资产重组停牌公告。2014年7月1日，慧球科技发布关于终止筹划重大资产重组事项的公告。该公告称，由于慧球科技与斐讯技术之间未能就重大资产重组的一些事项达成一致意见，经与斐讯技术友好协商，双方决定终止本次重大资产重组事项。同日，慧球科技发布关于筹划非公开发行股票事项并继续停牌的公告。慧球科技拟筹划通过向顾国平及其他战略投资者非公开发行股票方式募集资金，以发展智慧城市为主的经营业务。非公开发行股票事宜由顾国平决策，方案由顾国平团队设计，发行对象由顾国平联系确定。9名非公开发行对象中，许某跃为郡原地产实际控制人，许某跃于2014年7月与顾国平就非公开发行事宜签订备忘录；张某祥为代表瑞尔德嘉持股的个人投资者；深圳市睿弘创业投资合伙企业、上海共佳投资合伙企业（以下简称上海共佳）、上海表正投资合伙企业、上海晋帝投资合伙企业、上海歌付投资合伙企业、上海居行投资合伙企业等均为代表斐讯技术原股东持股的机构投资者，其中上海共佳与顾国平为一致行动人关系。
2014年7月，斐讯技术召开股东大会，决定将斐讯技术智慧城市部分资产无偿赠与慧球科技。同月起，顾国平开始负责慧球科技的经营管理。有关公司发展方向、重大合同签订等重大事项，慧球科技高级管理人员均向顾国平汇报，由顾国平决策。
2014年11月，顾国平与郡原地产实际控制人许某跃签署协议，约定在顾国平或顾国平指定的第三方买入部分慧球科技股权后，许某跃将协调慧球科技时任董事何某云、张某荣辞去董事职务，并支持顾国平提名的2位人员担任慧球科技董事，支持顾国平担任慧球科技董事长。许某跃将协调慧球科技现任董事与顾国平保持一致行动。为了配合慧球科技非公开发行顺利进行，许某跃将配合顾国平，以便将顾国平界定为慧球科技的实际控制人。
2014年11月4日，中信证券依据与上海和熙投资管理有限公司－和熙成长型2号基金（以下简称和熙2号基金，该基金为顾国平一致行动人）的管理人上海和熙投资管理有限公司签订的协议，从瑞尔德嘉处买入1500万股“慧球科技”，持有慧球科技3.8%股份，成为慧球科技第二大股东。此后，顾国平及其一致行动人和熙2号基金、华安未来资产-工商银行-汇增1号资产管理计划、华安未来资产-工商银行-汇增2号资产管理计划、华安未来资产-工商银行-汇增3号资产管理计划、德邦创新资本-浦发银行-德邦创新资本慧金1号专项资产管理计划继续增持“慧球科技”。截至2015年第一季度末，顾国平及其一致行动人已经成为慧球科技第一大股东。截至2015年12月5日，顾国平及其一致行动人合计持股数量34,716,875股，占公司总股本的8.79%。
2014年11月5日，慧球科技召开第七届董事会第三十七次会议，审议通过《关于增补董事的议案》，议案称董事会收到董事何某云、张某荣的书面辞职报告。为完善公司治理结构，决定增补斐讯技术董事长顾国平、斐讯技术首席运营官张某兴为公司董事，任期与第七届董事会一致。2014年12月1日，慧球科技召开2014年第三次临时股东大会，通过由顾国平、张某兴担任公司董事的议案。2014年12月1日，慧球科技召开第七届董事会第三十九次会议，选举顾国平为董事长。根据公司章程，公司法定代表人由何某云变更为顾国平。任职董事长期间，顾国平参与了所有董事会会议，主导了董事会议案的审议表决。
2014年12月9日，慧球科技召开第七届监事会第十五次会议，提名斐讯技术时任监事长顾某华，斐讯技术副总裁、工会主席顾某锋为慧球科技监事候选人。2014年12月12日，慧球科技召开第七届董事会第四十一次会议，会议审议通过《关于公司变更名称及经营范围的议案》，决议公司名称变更为广西慧球科技股份有限公司；审议通过《关于董事会换届选举的议案》，提名顾国平、张某兴、斐讯技术副董事长王某华、斐讯技术首席执行官郑某、李某国、花某灿、刘某林为董事候选人。4名非独立董事候选人以及2名股东代表监事候选人均来自顾国平实际控制的斐讯技术。3名独立董事候选人均经由顾国平联系出任相关职务。
2014年12月29日，慧球科技召开第四次临时股东大会,选举顾国平、张某兴、郑某、李某国、花某灿、刘某林为公司董事；选举顾某华、顾某锋、陈某为公司监事。同日，慧球科技召开第八届董事会第一次会议，选举顾国平连任董事长职务。召开第八届监事会第一次会议，选举顾某华为监事长。
综上，不晚于2014年12月29日，顾国平通过指定第三方中信证券持有慧球科技3.8%的股权，并通过与工商银行广西分行、瑞尔德嘉、郡原地产等慧球科技股东及重组方的协商、协议安排，成为慧球科技董事长及法人代表，并实际掌控公司董事会，对慧球科技的重大合同签订、股权结构变更等重大事项均具有决策权，可实际支配慧球科技的行为。依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二百一十六条第（三）项“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”的规定，顾国平不晚于2014年12月29日成为慧球科技实际控制人。
2014年12月31日至2016年1月8日，慧球科技在《2014年年度报告》《2015年半年度报告》以及编号为临2014-094、临2015-034、临2015-038、临2015-060、临2015-068、临2015-069、临2015-071、临2015-072、临2015-073、临2015-074、临2015-086、临2016-007的12份临时公告（以下简称12份相关临时公告）中，均披露慧球科技不存在实际控制人。上述披露与事实不符，为虚假记载。
以上事实，有当事人及相关人员询问笔录、公司公告、股东大会、董事会、监事会材料、情况说明、电子数据证据等相关证据证明，足以认定。
慧球科技披露的《2014年年度报告》《2015年半年度报告》以及12份相关临时公告均违反了《证券法》第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条所述违法行为。在审议《2014年年度报告》《2015年半年度报告》的董事会会议上投赞成票的董事为顾国平、张某兴、王某华、郑某、李某国、花某灿、刘某林；在监事会会议上投赞成票的监事为顾某华、顾某锋、陈某。苏某为慧球科技时任董事会秘书，并以高级管理人员身份签署《2014年年度报告》的书面确认意见。顾国平作为公司董事长，对虚假信息披露负有直接责任，是慧球科技违法行为的直接负责的主管人员。
顾国平作为慧球科技实际控制人，对上市公司隐瞒其实际控制慧球科技的情况。依据《信息披露违法行为行政责任认定规则》（证监会公告〔2011〕11号）第十八条第二款“实际控制人隐瞒应当披露的信息或者不告知应当披露的信息，应当认定为指使”的规定，顾国平的行为已构成《证券法》第一百九十三条第三款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。
二、慧球科技未披露实际控制人控制公司情况发生较大变化
2016年1月9日，慧球科技发布《关于股东权益变动暨公司控股股东、实际控制人变更的提示性公告》，称本次权益变动完成后，顾国平为公司控股股东、实际控制人。
同年4月26日，鲜某与时任慧球科技的实际控制人、第一大股东、法人代表顾国平会面商谈，达成股权转让意向。次日，按照商谈结果，根据鲜某安排，鲜某实际控制的上海躬盛网络科技有限公司（以下简称上海躬盛）与顾国平签订《经营权和股份转让协议书》《表决权委托书》《借款协议》《股权转让备忘录》。
《经营权和股份转让协议书》约定，顾国平同意将其与一致行动人持有的慧球科技经营权、所拥有慧球科技股份及附属权益转让给上海躬盛或上海躬盛指定的受让主体；顾国平确保上海躬盛或上海躬盛指定的受让方指定的合格人员在约定期限内成为慧球科技的董事、监事；转让对价为人民币7亿元，分两次支付。
《表决权委托书》约定，在上海躬盛完成向顾国平支付上述《经营权和股份转让协议书》中约定的首笔股权转让对价人民币3亿元后，顾国平将其及一致行动人持有的26,301,701股“慧球科技”的表决权委托给上海躬盛。上海躬盛在委托期限内，有权根据有效的慧球科技公司章程行使包括但不限于如下权利：召集、召开和出席慧球科技股东大会会议；针对所有根据相关法律或慧球科技公司章程需要股东大会讨论、决策的事项行使表决权；有效的相关中华人民共和国法律、行政法规、行政规章、地方法规及其他有法律约束力的规范性文件规定的股东所应享有的其他表决权；其他公司章程项下的股东表决权。表决权委托自上海躬盛与顾国平签订的《经营权和股份转让协议书》生效之日起实施，直至《经营权和股份转让协议书》中确定的慧球科技股份全部转让完成。
《借款协议》约定，上海躬盛向顾国平提供借款人民币1亿元。
《股权转让备忘录》约定，若顾国平于同年8月1日前，完成对斐讯技术的资本重组，顾国平向上海躬盛支付人民币15亿元，上海躬盛与顾国平签订的股权转让协议解除，上海躬盛全面退出慧球科技的管理，相关印鉴、证照、文件归还顾国平；若顾国平未能在同年8月1日前完成对斐讯技术的资本重组或完成资本重组后未能及时支付约定的15亿元款项，顾国平全面配合上海躬盛完成包含但不限于对慧球科技的法人代表、董事会、监事会、公司章程等的实质变更及过户手续。
在上述合约签订后，顾国平于同年4月27日收到了鲜某通过“饶某珍”“匹凸匹网络科技（上海）有限公司”银行账户转来的3亿元款项。同年4月29日，顾国平收到鲜某通过“饶某珍”银行账户转来的1亿元借款。
同年4月27日，顾国平开始向上海躬盛移交慧球科技的印鉴、证照、财务资料、人力资源部章、劳动合同专用章，慧球科技子公司智诚合讯的人力资源部章、劳动合同章等公司材料。上海躬盛出具承诺函称：鉴于慧球科技及子公司印章、证照已向我方交割，兹承诺：在慧球科技董事会三分之二董事改选完成之前，慧球科技及其子公司一切行为及法律责任皆由我方承担。
以上事实，有当事人及相关人员询问笔录、公司公告、股东大会、董事会、监事会材料、相关协议材料、当事人及相关机构提供的其他材料、电子取证材料等相关证据证明，足以认定。
上述协议签订及执行的事项构成《证券法》第六十七条第（八）项所述“持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化的情况”的重大事件，根据《证券法》第六十七条“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向证券监督管理机构和证券交易所报送临时公告，并予公告”、《上市公司信息披露管理办法》第三十一条“上市公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务...（二）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；（三）董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时...”的规定，在公司实际控制人、董事长签署上述协议后，慧球科技应立即披露相关事项，但慧球科技未予披露。
慧球科技未披露重大事件的行为违反了《证券法》第六十三条、第六十七条、《上市公司信息披露管理办法》第三十一条第（二）项、第（三）项的规定，构成《证券法》第一百九十三条所述的违法行为。
顾国平作为公司董事长，是上市公司信息披露工作的直接领导者，对未及时披露相关信息负有直接责任，是慧球科技违法行为的直接负责的主管人员。
顾国平作为慧球科技实际控制人，对上市公司隐瞒其实际控制公司的情况发生较大变化的情况，依据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条第二款“实际控制人隐瞒应当披露的信息或者不告知应当披露的信息，应当认定为指使”的规定，顾国平的行为已构成《证券法》第一百九十三条第三款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。
对第一项违法事实，顾国平申辩认为，1. 依据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更的”理解与使用——证券期货法律适用意见第1号》（以下简称《适用意见》）、《上市公司收购管理办法》等法规的规定，认定上市公司实际控制人的渊源是直接或间接的股权投资关系或者拥有股东大会多数表决权。2. 中信证券持有的3.8%的股份，无论是表决权，还是股权，均系中信证券自身持有。3. 与斐讯技术有关联的人员出任上市公司新一届董事会成员，但董事并不持有公司股份。4. 上市公司信息披露历史表现良好，并且在2014年7月到2016年1月间，慧球科技准确完整的披露了董事变动、权益变动等各方面的重大问题。
我会认为，1. 《公司法》明确规定，上市公司实际控制人包括通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。《适用意见》《上市公司收购管理办法》等法规明确对董事会决议的实质影响，对董事会成员、高级管理人员的任命是判断实际控制人的重要标准。2. 顾国平与慧球科技股东瑞尔德嘉及慧球科技前重组方郡原地产之间签订了相关协议，就公司控制权问题作出明确安排。通过与慧球科技股东、前重组方之间的协商、协议安排，顾国平成为慧球科技董事长及法人代表，并实际掌控公司董事会，对慧球科技的重大合同签订、股权结构变更等重大事项均具有决策权，可实际支配慧球科技的行为。3. 依据相关协议的约定，中信证券根据和熙2号基金管理人下达的交易指令，向瑞尔德嘉买入1500万股“慧球科技”。交易是为了履行顾国平与瑞尔德嘉、许某跃之间的协议约定。4. 慧球科技董事会成员是否持有股份，不影响对顾国平实际控制慧球科技的认定。5.实际控制人情况是投资者判断公司资本结构是否稳定，是否具有持续发展、持续盈利能力的重要考量因素。本案中，慧球科技披露实际控制人情况存在虚假，严重损害了投资者对公司资本结构，股东、债权人间就公司控制关系所做安排、实际控制人等重大信息的知情权。
对第二项违法事实，顾国平申辩认为，1. 系列合同的目的在于借款融资，而非股权转让；部分协议约定事项存在重大法律瑕疵，不具有履行基础；部分协议约定未能得到完全履行。2. 顾国平签署系列协议较为敏感，公司未曾披露,是出于防止泄露内幕信息的目的。
我会认为，1. 顾国平与鲜某控制的上海躬盛签订系列协议，就经营权、股权转让、表决权委托、公司印章、核心资料的转交、董事会改组等涉及实际控制权重大变化的事项进行了明确约定。合约签订后，顾国平向上海躬盛移交印章、证照，并配合鲜某完成董事会改组。无论顾国平让渡实际控制权的目的在于股权转让或是配合借款融资，都不影响我会对于实际控制人控制情况发生较大变化的认定。2. 顾国平作为慧球科技实际控制人，其控制公司的情况发生较大变化的情形，属于《证券法》第六十七条第（八）项所述重大事件。依据《证券法》第六十七条，《上市公司信息披露管理办法》第三十一条第（二）项、第（三）项等法律法规的规定，在系列协议签订后，慧球科技应立即将实际控制人控制公司情况发生较大变化的相关事项予以披露，保障投资者的法定知情权，但慧球科技未予披露。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百三十三条、《证券市场禁入决定》（证监会令第33号）第三条、第五条第（三）项和《证券市场禁入决定》（证监会令第115号）第三条、第五条第（三）项、第（七）项的规定，我会决定：对顾国平采取终身证券市场禁入措施，自我会宣布决定之日起，终身不得从事证券业务或者担任上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务。
当事人如果对本决定不服，可在收到本决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本市场禁入决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。
中国证监会
2017年5月12日
